青企加油站53：新型冠状病毒肺炎算“不可抗力”吗？史上最全十问十答来了！

2020年的新年，因为新型冠状病毒疫情，而显得格外不同。

疫情发生前，我们的生活像从前一样，准备购车购房、春节出游、洽谈业务、签署合同。疫情发生后，全国多省、市、自治区相继启动突发公共卫生事件一级响应，并采取了闭馆、闭市等多种措施以减少人员流动与聚集；企业也响应政府号召，纷纷暂停营业、延迟复工。

这无疑将对社会经济产生的不小的冲击，同时，作为普通民众的我们，最为直观的感受是在合同履行中遇到了麻烦。

EMMA公众号后台最近就经常收到类似的咨询：

那么新型冠状病毒肺炎是否算“不可抗力”？合同没法履行怎么办？如何才能降低法律风险，减少经济损失？新型冠状病毒疫情下有关“不可抗力”的十问十答总结给大家——

01

什么叫“不可抗力”？

先来看看一组法律条款：

《民法总则》第一百八十条规定，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

《合同法》第一百一十七条第一款规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

注意EMMA红字标出的关键知识点，下面将具体分析。

02

如何判断“不能预见”？

尽管2019年12月份，社交媒体即有曝光新型肺炎的出现并引起讨论，并且有专家、研究机构发表了相关意见，但新型肺炎作为一种突发的新型疾病，应当认为作为一般合同当事人的民众不具备专业的医学、病毒学等专业知识，因而对于本次疫情不具有可预见性。

对于行政机关等部门出于疫情防控考虑而采取的隔离、“封路”等措施，一般合同当事人也不具有可预见性。但若在疫情爆发特别是全国各地纷纷采取应急防控措施之后成立的民商事合同，由于当事人已对疫情及其影响具有预见性，若再以新型肺炎为由不履行合同义务，应难以构成不可抗力。

03

是否属于“不能避免”和“不能克服”？

新型肺炎作为一种人类在此前未知、且暂无明确治疗方法的疾病，应当认为本次疫情的爆发无论是对个人还是对公司、企业而言都是不可避免也不能克服的。

该数据来源于：丁香园

此外，行政机关等出于疫情防控考虑而采取的隔离、封城等行政措施亦属于不可避免且不能克服，这一观点在最高院对“非典”疫情期间相关案件审判的意见中已有体现。

04

符合以上条件是否一定构成不可抗力？

然而，即使本次疫情在形式上符合不能预见、不能避免和不能克服的要求，也并不表示一定构成不可抗力。

在实际判断某一合同履行是否适用这一免责事由时，还应当考虑因果关系是否存在，即疫情与合同的不履行之间是否具有直接的因果关系。若本次疫情及防控措施仅导致合同履行不便、合同履行成本增加等，或者仅造成其他的间接影响，则可能属于情势变更或者商业风险，不能适用不可抗力这一免责事由。由于疫情在不同地区、不同时期轻重有所不同，并非完全不可防治。对于疫情并未在客观上致使合同无法履行，当事人仅因害怕传染新型肺炎而拒绝履行合同或迟延履行合同的情况，则不能构成不可抗力免责的抗辩事由。

05

如遇“不可抗力”该如何证明？

即使认为在特定交易中可以援引不可抗力作为免责事由，但合同当事人并不能“原地不动”。

《合同法》第一百一十八条，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

也就是说，在因不可抗力而违约后，违约方应当及时通知合同其他当事人以减轻可能对其造成的损失。同时，债务人还应对自己的主张进行举证证明，证明自己系因执行政府防控疫情命令等客观原因而导致不能依约履行合同。

例如中国贸促就在近日发文表示，受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。

06

如何写好一份不可抗力通知函？

梳理企业当事人的合同，发现多数合同，尤其是采购合同中都有这样一款：“ 出现不可抗力事件时，知情方应该在不可抗力发生之时起24小时之内以书面形式通知对方，并告知对方该类事件对本合同可能产生的影响，并应当在不可抗力发生之日起10内提供相关官方证明。”

因此，如何写好一份不可抗力通知函，如何应对不可抗力给企业带来的风险，当下尤为重要。

• 通知函的名称

• 如果仅仅使用“通知函”三个字，且函件内容不够明确，很容易发生纠纷。因此，建议在通知函名称中直接明了提出“不可抗力”，参考表述：“关于因新型冠状病毒感染的肺炎疫情造成不可抗力合同解除/合同延迟履行的通知函”。

• 通知函的内容

• 首先，阐明当下面临的情况，以及分析构成不可抗力的原因；其次，明确符合双方合同第几条第几款不可抗力的约定，同时提出相应应对方法，究竟是变更合同履行期还是解除合同以及后续的处理，如何减轻可能给对方造成的损失。

• 通知函的附件

• 根据法律规定及合同约定，通知函需要有附件，以提供相关官方证明，建议提供官网上截图的文件，并附上网址作为附件。

07

具体实践中应提供哪些证据？

在具体实践中，对债务人提供证据义务的履行，要针对不同案件当事人的不同情况具体处理：

• 对于因执行政府预防疫情命令而导致的合同不能履行，债务人要提交政府的命令作为证据。例如，政府要求工厂转产抗击新型肺炎的物品导致原合同不能履行，债务人要提供政府要求转产的命令；再如，政府要求建筑工地停工、隔离，要提供停工令、隔离令。

• 对于债务人是自然人的，如果债务人是新型肺炎患者住院治疗的，病愈后要向对方当事人提供住院证明、诊断证明、出院证明；被隔离留观的，要提供相关的证明。

如果债务人不能提供证据证明的，需要承担举证不能的不利后果。

08

遇“不可抗力”就能免除全部责任？

根据《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。

对不可抗力责任的免除，并非当然的全部免除，而应遵循公平和诚实信用原则，根据案情实事求是的处理，不应一概判决解除一切合同，免除债务人的全部责任。对于债务人一时不能或部分不能履行的合同，债务人要求变更合同或延期履行的，法院应判令当事人变更合同，延期履行或部分履行；对于不能按期全部不能履行，或者延期履行、部分履行不能实现合同目的，当事人要求解除合同的，应予解除。

不可抗力事件发生后，免责的范围必须在不可抗力影响所及的范围内发生，遵循原因与责任相适应的精神，依法承担相应的责任。

09

什么情况下遇“不可抗力”无法免责？

上面说到，新型冠状病毒疫情作为一种不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立以后，履行以前。在疫情发生前已经违约的不能免除责任，疫情发生后成立的合同不能免除责任。

也就是说，并不是所有的合同都会因为疫情影响而导致无法履行，也并不是所有的合同都能以不可抗力作为事由而主张免责。事实上，在疫情过去以后，大部分合同都是可以继续履行、实际履行的。一般而言，对于非支付货币一方当事人已经实际履行合同义务的，支付货币一方当事人不能将疫情作为不可抗力请求免责。

10

免责的期间应该如何界定？

适用不可抗力情形进行免责的期间应当为不可抗力发生影响合同实质履行之日至不可抗力情形消失之日。

结合江苏省本地情况而言，可根据省政府的复工通知及各市政府关于完善新型冠状病毒感染的肺炎疫情一级响应措施的通告确定是否构成不可抗力免责。

以南京市为例：

南京市人民政府关于完善新型冠状病毒感染的肺炎疫情一级响应措施的通告作出如下要求：

通告中被要求暂停营业的场所和行业，与疫情有直接的因果关系，构成不可抗力。而农（集）贸市场、超市不以活禽、野生动物为业的场所可以正常营业，不受本次疫情的影响，不适用不可抗力作为免责事由。这种情形下，不可抗力免责的期间为各场所、行业接到上述通告之日至政府通知恢复营业时结束。

写在最后

在这应该团结一致的特殊时刻，矛盾纠纷是我们最应避免的。有句话说：能用众力，则无敌于天下矣；能用众智，则无畏于圣人矣。尤其在这关键时期，谁说承担责任不是一种贡献呢。