“门口的野蛮人”来了，靠“金色降落伞”能安全着陆吗？
如果说资本市场是一个群雄逐鹿的战场的话，那并购与反并购的战役应该是最激烈的部分。
都说打江山容易守江山难。
有限公司想着如何做好业务快速走上资本市场，好不容易上市了，却又要担心那些虎视眈眈的并购资本。
随着“门口的野蛮人”的不断敲门，为了抵挡恶意收购，在法律实践中上市公司往往会采取不少反收购措施，如“白衣骑士”、“驱鲨剂”、“毒丸防御”、“金色降落伞”等。
那么，一旦“战争”打响，这些西方舶来品在中国到底好不好用？怎么用？今天我们就从“金色降落伞”开始聊起——
1、什么是“金色降落伞”？
“金色降落伞”(Golden Parachute)指的是按照聘用合同中公司控制权变动条款对高层管理人员进行补偿的规定，最早产生在美国。“金色”意指补偿丰厚，“降落伞”意指高管可规避公司控制权变动带来的冲击而实现平稳过渡。
通俗来理解，野蛮人收购标的公司后，往往会对原有高管团队动刀。金色降落伞计划就是当标的公司被并购后，如果发生高管更换和裁员等情况，野蛮人将为标的公司高管支付巨额的解聘费用。
“金色降落伞”计划会加大收购成本或增加标的公司现金流支出从而使得野蛮人敲门前会三思。（如果想加大野蛮人的痛感，还可以增加分别对应中层和基层员工的灰色降落伞和锡降落伞）
2、一夜爆火的“金色降落伞”
回溯“金色降落伞”的爆发使用，就不得不提到“宝万事件”。随着A股市场化程度的提升、资本的活跃，控制权之争频繁发生，万科股权之争就是近年来最具标志性的事件。
一群野蛮人已在万科不知不觉间守候多时，万科董事长竟浑然不觉。 ——王石
这场争夺战直接暴露了万科在面对恶意并购时反并购防御的缺陷以及我国股权分置完成后，上市公司收购监管规则限制了反收购活动的展开的问题。
也正是基于这一事件的警示，A股的众多公司纷纷采取行动先下手为强，隆平高科、世联行、中国宝安、海印股份、兰州黄河、友好集团、雅化集团等多家上市公司修改公司章程，增加“金色降落伞”等反并购条款，预防控制权旁落——
○ 案例公司：中国宝安
2016年6月29日，中国宝安公布关于修改公司章程的公告，拟在公司章程中添加防止恶意收购的“金色降落伞”条款：“当公司被并购接管，在公司董事、监事、总裁和其他高级管理人员任期未届满前如确需终止或解除职务，必须得到本人的认可，且公司须一次性支付相当于其年薪及福利待遇总和十倍以上的经济补偿，上述董事、监事、总裁和其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的，在被解除劳动合同时，公司还应按照劳动合同法，另外支付经济补偿金或赔偿金。
○ 案例公司：雅化集团
2016年7月16日雅化集团披露的公告显示，修订后的《公司章程》第十三条规定“在发生公司被恶意收购的情况下，任何董事、监事、总裁或其他高级管理人员在不存在违法犯罪行为、或不存在不具备所任职务的资格及能力、或不存在违反公司章程规定等情形下于任期未届满前被终止或解除职务的，公司应按该名董事、监事、总裁或其他高级管理人员在公司任职年限内税前薪酬总额的十倍给付一次性赔偿金，上述董事、监事、总裁或其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的，在被解除劳动合同时，公司还应按照《中华人民共和国劳动合同法》另外支付经济补偿金或赔偿金”。
这样的做法，能在一定程度上避免收购方成为大股东后滥用控制性权利，随意罢免公司董事、监事和管理层人员，导致上市公司经营不稳，进而损害上市公司及中小股东的合法权益。 ——EMMA谢菊萍看法
“金色降落伞”不是“万金油”
① 并非随意使用，小心用力过猛
对于“金色降落伞”条款的适用，证监会曾通过发布会表示，要求公司通过信息披露，充分、有针对性地解释相关条款设置的合法性、正当性和必要性。由此可见，“金降落伞”条款在中国想要做到无缝植入，无疑还是“路漫漫其修远兮”。
以中国宝安和雅化集团被证监会问询为例：
○ TO：中国宝安
要求公司说明该次修改是否存在限制股东权利、损害股东基本权益的情形。
○ TO：雅化集团
要求详细说明一次性赔偿金支付标准的合理性、“其他高级管理人员”的具体范围和人数、该条款是否涉嫌利益输送、是否违反董事忠实义的具体范围和人数、该条款是否涉嫌利益输送、是否违反董事忠实义务，并测算支付赔偿金对公司经营业绩的影响并充分提示相关风险。
② 并非无缝植入，小心水土不服
“金色降落伞”条款归根结底还是属于舶来品，它能够适应中国的水土吗？
虽然“法无禁止即自由”，但土生土长的外国产物，在中国的法律体系及法制环境下，必然需要规范，防止其滥用。它在符合中国的国情和法律体系的前提下，具有相当大的研究和实践空间的，其适用不仅要在公司法、证券法规的框架中进行，还要满足劳动法体系的法律规范要求。
PS：《公司法》、《上市公司治理准则》（证监发[2002]1号）、《上市公司章程指引（2016年修订）》、《劳动合同法》等相关法律及规范对董监高的聘任、解除及补偿等内容都进行了规定和制约。
美国允许任意解除劳动关系，而中国法律并不允许任意解除。因此“金色降落伞”条款在中国显然不能生搬硬套，充分理解，灵活运用，让金降落伞条款得到更多上市公司的合理有效利用。
“金色降落伞” 应该怎么用？
① 灵活设置补偿方式
上面说到，“金色降落伞”条款在某种程度上不仅针对恶意收购的事前防卫战略，它会增加收购公司的成本，意图让收购方大出血，从而使其放弃收购，而且可以吸引和留住优秀的职业经理人。
所以，“金色降落伞”是对人的积极因素的更好利用与调动，有利于企业和市场的长远发展。但是如何设置补偿条款是个重点：
• 要清楚的区分和理解“金色降落伞”条款的报酬和《劳动合同法》项下规定的因解除劳动合同而需要支付的法定补偿金或赔偿金是两个概念，原则上不互相冲突，也不必然互相取代。
• 根据劳动关系和合同关系的不同法律性质，补偿或赔偿的发生的时间和条件也不同，需要清楚设定和区分。
• 关于补偿形式可以不在局限于一次性的现金补偿，股权、股票期权、退休金等都可以作为约定的方式，给予股权或者期权某种程度上有助于促使高管在离职后不做出损害公司利益的行为，同时可以减少一次性现金补贴的税务压力。
② 不能肥了高管坑了股东
“金色降落伞”策略提高了收购方的收购成本，能够在一定程度上对其形成阻碍。但用之不当则会成为管理层牟利的工具，增加管理层、职业经理人的道德风险，在面临企业被收购的情形下，盲目决策、恶意出卖公司利益以达到谋取私利的目的。
其中很大的一个敏感点在于补偿的金额，金额太大可能被认定为被收购公司董事、监事、高级管理人员的义务相违背，被认为损害公司及股东利益，因此金额的合理性也将是监管机构监察的重点，不能肥了高管坑了股东。
故补偿金额的设定必须根据公司实际表现，如公司税后净利润规模情况，高管本身年薪的水平，工作年限的长短，以及是否在法定的劳动关系解除的补偿金或赔偿金之外另行支付等情况综合考量。
结语
法律允许公司自治决定高管薪酬，在合同和章程中约定提前解除合同的补偿。但适用的前提应是不违反法律禁止性规定，不损害公司和股东利益或是限制其他股东权利。对于“金色降落伞”这个舶来品，无论在条款时如何设计，都要在现行法律法规框架下进行，我们仍然还有很多空间进行研究和探索。
