滴滴出行再被反垄断局约谈：滴滴一下，马上加价！有关并购重组，你了解多少？

7月27日，商务部例行记者会召开，发言人表示“商务部反垄断局已多次约谈滴滴出行，也正在根据《中华人民共和国反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中申报办法》和《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》对滴滴出行和优步中国合并案依法进行调查。”

自从去年滴滴和优步“联姻”后，有关“垄断”的质疑声就没有停止过。

滴滴垄断以后还会有优惠吗？

没有竞争后会不会涨价？会不会一家独大？

滴滴优步合并，为何反垄断法选择了沉默？

尽管滴滴多次表态说将会共同推进出租车与网约车融合发展。但打车价格的增长却是无法否认的事实——

早晚高峰、刮风下雨……不加价50%几乎约不上车，加价费用比出租车还贵一大截。一些风和日丽、道路畅通无阻的时段，也被约车平台随意定位为用车高峰。

合并一年来，滴滴多次调价被认为是垄断加价。

业内人士表示，在网约车领域，他们两者相加的市场份额已经超过90%。而他们利用了自己在市场上的优势地位，滥用他们垄断地位的一些行为，其中就包括加价，滴滴的调价其实带有很大的随意性和不透明性。

如今，滴滴优步合并案反垄断调查已经持续了一年之久，仍无定论。

看来，龙头企业强强联合并非我们想象中简单。谢菊萍律师今天就给大家聊聊并购重组中你不可忽视的法律知识。

事实上，企业为增加市场竞争力，获得更大的市场份额和经济效益而实施并购行为已司空见惯，龙头企业间，甚至境内外企业的并购重组也频繁发生。

那么，为什么滴滴与优步的“联姻”会引起现象级关注？

知识点1：并购活动须事先申报

在并购重组过程中，国内常常被忽略，而境外非常关注的一点就是反垄断。根据我国《反垄断法》的要求“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”

滴滴与优步中国合并一年，反垄断调查仍悬而未决。

但是，反垄断局正持续加强对未依法申报经营者集中的查处力度。截至7月末，2017年商务部已对6起未依法申报案件公开作出处罚。其中包括美年大健康收购慈铭体检案件，被处以30万元的罚款。此前，2016年全年处罚6起案件，2015年全年仅为4起。

在上面的《反垄断法》中，我们提到了“经营者集中”这个概念。

知识点2:什么是经营者集中

依据《反垄断法》，经营者集中包括以下三种情形：

经营者合并;

经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

由此可知，是否符合经营者集中的规定关键在于判断是否存在控制权的变化，如果控制权没有变化，那么就不存在《反垄断法》规定的经营者集中。而控制权变化的判断标准主要包括以下两个方面：

取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产；（股权控制）

虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产，但通过取得股权或资产以及通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。（协议控制）

携程与去哪儿的合并，也曾被指一家独大，涉嫌垄断

在滴滴与优步中国合并案中，当事人以尚未盈利和营业收入未达标为由回应是否需面对垄断审查。

但是，这一借口明显站不住脚——知识点3:经营者集中的申报标准

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

可见，申报的标准就是营业额。但是，根据《申报标准》第4条，即使营业额不达标，依据实质重于形式原则，商务部仍然有权对“收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”经营者集中行为进行主动调查。

因此可见，滴滴尚未盈利的抗辩显然无法立足，而营业收入则要看会计上的具体核算。

有的企业以为不申报就能瞒天过海，事实上，这样做的危害更大。

知识点4:未依法申报的法律风险

如果被依法认定为未依法申报而实施集中的，商务部可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款，并可责令被调查的经营者采取停止实施集中、限期处分股权或资产等措施恢复到集中前的状态。并且，自2014年5月1日后立案的未依法申报的经营者集中，商务部将公示处罚结果，这对于涉案企业的名誉也构成重大影响。

除上述行政监管的法律风险外，未依法申报的交易对交易方也可能构成重大隐患。

一方面，交易一方可能主张未依法申报属于交易先决条件未成就，从而恶意放弃交易；交易方的竞争者或其他主体也可能举报该交易属于未依法申报的集中，导致交易暂停，甚至被撤销并恢复至交易前状态；

另一方面，理论上，交易双方也可能面临着其他竞争者或利益相关方就交易产生的限制、排除竞争效果对其造成的损失提起反垄断民事诉讼。

但是，需要注意的是，在个别情况下，企业可以不向国务院反垄断执法机构申报——

知识点5:申报豁免－集团内部并购重组

（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

如果参与集中的经营者有共同的母公司，或者其中有一个经营者是其他各家企业的母公司，则这样的集中交易属于企业集团内部的并购重组，也就是会计核算上的同一控制下的合并，这不属于一般意义上的“经营者集中”。

知识点6:上市公司并购重组的反垄断要求

《上市公司重大资产重组管理办法》第11条明确规定，上市公司实施重大资产重组，应当就交易是否符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定，作出充分说明，并予以披露。

中国证监会上市部于2010年8月通过“常见问题问答”明确了“上市公司并购重组过程中，有哪些反垄断的要求?”

证监会的规定明确了两个方面的内容：

其一，对于一般的内资并购，要判断其是否达到经营者集中的相关申报标准。对于达到标准的，需提供国务院反垄断执法机构(即商务部)作出的不实施进一步审查的决定或对经营者集中不予禁止的决定。财务顾问与律师对此要明确发表意见。

其二，对于外资并购，除进行经营者集中审查外，还要进行国家安全审查。

由此可见，企业之间的“联姻”并不是想象中简单，需要按规操作，按照流程一步步进行。

然而商场如战场，时间就是金钱。经营者集中审查从材料准备到审查结束，一般需要9个月到一年的时间。实际交易过程中，案情往往比理论上的更复杂，判断是否达到申报标准也更加困难。

事前申报，时间过长，贻误战机；

不申报，又怕违法受处罚，怎么办？

对此，谢菊萍律师给大家一点建议：为了降低企业的申报风险，我国商务部对经营者集中审查案件规定了“申报前商谈制度”。经营者在申报之前，对经营者集中申报存在疑惑的，可以书面提出磋商申请，商务部在收到申请后，对经营者提出的问题进行研究，并通过书面形式予以答复。