青企加油站64：艾玛聚焦｜民法典债权重大变化，保证担保有何新规定？
2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了2021年1月1日起实施的全新《民法典》。出台民法典，标志着我国依法保护民事权利将进入全新的“民法典时代”。
此次《民法典》合同编新增加了有关保证合同的规定。保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，保证人履行保证责任的合同。在日常生活中，“保证人”这一法律用语常常被人们称作“担保人”。
该章第一节的一般规定与第二节保证责任部分作出了与现行担保法变化较大的新规定，本文拟对保证合同部分不同于现行《担保法》的新规定进行分析并提供部分实务中的操作建议。
未约定保证责任或者约定不明时，为一般保证
最新《民法典》第六百八十六条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”
与现行法律《担保法》第十九条不同的是，《民法典》的该条规定对现行法律作出了颠覆性的更改，即：在保证方式没有约定或者约定不明的情况下，不再将保证人的保证推定为连带保证责任，而是推定为一般保证。
连带责任保证是保证人与债务人对主债务承担连带责任的保证，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。也就是说，连带责任保证人的保证责任的承担与债务人位于同一顺位，债权人可以直接向连带责任保证人请求承担保证责任。
相较于连带保证人，一般保证人的最大区别是享有先诉抗辩权。除四种除外情形之外（1、债务人下落不明且无财产执行；2、法院已经受理债务人的破产案件；3、债权人有证据证明债务人的财产不足以全部履行全部债务或者债务人丧失债务履行能力；4、保证人书面放弃先诉抗辩权），一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。也就是说，一般保证人的保证责任的承担应排在债务人之后，只有在债务人客观上不能履行债务时才承担保证责任。例如：张三欠李四100万元借款未偿还，王五为一般保证的保证人。张三到期未归还，若不存在上述四种特殊情形，李四只能先行起诉张三，经过判决、执行程序后张三仍未偿还，李四才能要求王五承担保证责任。
故不难看出，《民法典》的该项变化体现了立法价值取向的变化：从《担保法》中侧重于对债权人利益的保护，转向“以一般保证为原则、以连带保证为例外”，强调对保证人利益的合理保护，凸显了担保的补充性。该项变化与《民法典》总则部分第一百七十八条第三款规定的“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之理念亦相适应，在当事人未明确约定连带责任保证时，不再对保证人施以“威力较大”的连带责任推定。
债权转让须通知保证人
最新《民法典》第六百九十六条规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。。”
而现行法律《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”
根据《民法典》的该项规定，对担保物权领域产生影响，《民法典》第四百零七条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”虽然担保物权角度未规定抵押权转让的通知义务，但是很久第六百九十六条的规定，债权转让需要通知担保人，否则对保证人不发生效力。今后债权人向要转让债权时，须尽到通知债务人和保证人的义务。
如果保证人与债权人约定仅对特定的债权人提供担保或者禁止债权转让，债权人未经保证人同意擅自转让部分或全部债权，保证人就受让人受让部分则不承担保证责任。基于合同的相对性，保证人与债权人的该项约定仅在保证人、债权人之间有效，未经保证人同意的债权仍然是有效的，只不过保证人不再承担保证责任。
实务操作建议
1、债权人角度
在《民法典》出台之前，保证方式未约定或者约定不明视为连带保证，而《民法典》实施后，将变更为一般保证。故为了更好的维护债权的权益，建议债权人在订立合同时将保证方式约定清楚，优先约定为连带保证。如果已经签订了合同，建议对合同中的保证方式进行检查，避免《民法典》实施后被推定为一般保证，对于已经符合起诉条件的债权尽快起诉，避免法律变更对自身权利的行使造成影响。
如果债权人需要转让债权，应当按照法律规范及时履行对债务人和保证人的（书面）通知义务，以减少不必要的纠纷。
2、债权受让人角度
受让人在受让债权之前，应当与债权人人确认保证合同的保证方式及保证的范围，避免出现债权转让后保证人不承担保证责任的情况。债权转让前后，受让人应与债权人沟通落实通知义务，并要求债权人出具相应的转让通知凭证。
此外，在不良资产领域，债权转让是十分涉及的行为，往往一个不良资产就包含若干债权，存在多个债务人和保证人，为方便起见，许多债权人都会采用公告的方式进行通知。而《民法典》规定的通知应达到何种地步，通知方式有无规定，还需要进一步的司法解释规定进行完善。
3、保证人角度
从保证人的角度讲，应当尽量将合同保证方式约定为一般保证，或者索性不作详细约定。减少自身在合同中过多的责任。《民法典》规定的债权转让通知对保证人来说可谓是一大“利好”，经过通知，债权人可以有效避免保证人错误清偿、双重清偿等，保证人的权利也能进一步得到保障。在债务转移时，如果债权人未通知保证人，或者转让了约定禁止转让的债权，则保证人可以拒绝承担保证责任。
因《民法典》出台暂未生效，而保证合同签订和争议存在较长时间的跨度，建议大家在今后签订类似保证合同时能将保证方式等内容约定清楚，避免因为法律修改对自身权益的维护、行使带来麻烦。
