青企加油站45：喜欢看烧脑商界谍战片？先了解这个：「侵犯商业秘密罪」

相信不少朋友都喜欢看烧脑悬疑片，尤其是商业谍战片，比如《Wall Street》、《Trading Places》、《Pirates of Silicon Valley》等等，看着那些商业天才用天衣无缝的计算、剑走偏锋的手段一步步构建自己的商业帝国，EMMA的观影感受只有一个字：爽！

在商业谍战片里，除了颜值高的男女主角，还有一个核心“角色”，那就是商业秘密。

商业秘密是一种重要的知识产权，能够给权利人带来经济利益和竞争优势。可以说商业秘密是一个商业主体的核心竞争力和资产。

最近，吉利起诉威马侵害商业秘密索赔21亿的案件（上海高等人民法院已受理此案，本案将于9月17日开庭审理），就如电影里的商业谍战大片，吸引了一大波吃瓜群众。

吃瓜的同时，我们还需要好好了解这个「侵犯商业秘密罪」背后的故事——

01

一个21亿的大瓜：威马高层大多来自吉利

8月30日，浙江吉利控股集团、吉利汽车研究院以侵害商业秘密的名义向国家高院提起诉讼，被告方则是新能源造车新势力的威马汽车以及旗下的四家子公司（威马汽车科技集团、威马智慧出行科技、威马汽车制造温州公司、威马新能源汽车销售公司）。

图片转载自：汽势传媒

• 吉利：“一切以法律判决为准，我们不做额外评论。”

• 威马：“……截止到6月，威马汽车在设计、技术等领域的申请专利数已经达到1076项。威马汽车没任何侵权行为，我们对赢得这场诉讼非常有信心。”

既然威马底气这么足，吉利凭啥说它侵权了呢？

根据公开的资料显示，威马汽车的创始团队和核心高管均有在吉利汽车和沃尔沃汽车的任职经历。如下图——

威马到底有没有从吉利方面获取到重要机密要等待相关方面的审查后才能得知，到底谁是谁非我们暂不做讨论。

通过这件事情，也让平时看起来离我们很远的「侵犯商业秘密罪」重新回到我们的视野中。无论是老板还是员工，都应该明白商业秘密的重要性！

02

除了赔偿，侵犯商业秘密还将面临刑事责任

那是不是侵犯了商业秘密只要赔钱就行了呢？带着核心技术辞职自立门户，新公司赚1000万赔500万，这波不亏！

错！侵犯商业秘密是一种不正当竞争的行为，不仅可能面临民事赔偿，造成严重后果的还需要承担刑事责任。

《刑法》第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

03

哪些行为构成侵犯商业秘密？

看到这里，或许不少朋友会问：到底怎么判断是不是侵犯了商业秘密呢？本来只想利用自己的技术能力赚点外快，没想到一不小心触犯了法律，岂不是很糟心？

《刑法》第二百一十九条第三款对商业秘密作了明确的界定，指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

根据上述定义，可以看出，商业秘密有如下特征：

（1）商业秘密是一种技术信息与经营信息

技术信息与经营信息，既可能以文字、图象为载体，也可能以实物为载体，还可能存在于人的大脑或操作方式中。

（2）具有秘密性

商业秘密首要的构成条件就是该项信息应当具有秘密性，即没有被任何人向社会公开，必须是仅限于一定范围内的人知悉的事项。

（3）具有商业利益性

即能使权利人增加财产或者财产上的利益，包括潜在的经济利益，也包括能够为企业带来竞争优势。没有价值的信息，既然不能为企业带来经济利益，也就不具有保护价值。

（4）具有实用性

所谓具有实用性，是指该信息能够被企业实际使用于生产或者经营。一项信息具有实用性，并不意味着必须能够直接用于生产经营。如果该项信息能够为企业的生产经营活动提供间接的、有益的帮助，该项信息仍然应当认定为具有实用性。例如，阶段性的技术成果，往往不能直接用于生产经营，但是，它是企业进一步开展研究工作的基础，对技术成果的最终完成具有重要作用，所以，它就应当被认定具有实用性。

（5）权利人采取了保密措施

这是认定商业秘密受保护的一项重要因素。如果企业对一项信息没有采取保护措施，对该项信息采取放任其公开的态度，则说明他自己就不认为这是一项商业秘密，或者其并不要求保护，那么，法律也就不会给予保护。

那么问题来了，带着客户的信息跳槽，算侵犯商业秘密吗？

客户信息是企业经营中长期开发、拓展所形成，对公司的发展有着重大的影响，也会给企业直接带来经济利益，但是否属于商业秘密，特别是构成刑法意义上的商业秘密，就得看是否采取了保护措施。

04

员工涉嫌侵犯商业秘密，证据如何保留？

对于老板来说，在发现员工涉嫌侵犯商业秘密时，最难，也是也重要的一部分就是证据搜集工作。

总不能空口白牙说人家侵权了吧？任何事情都要讲道理摆证据，大家可以参照下列清单进行证据搜集——

长按查看大图

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05

说损失21亿就21亿？评判标准是啥？

通过上文我们了解到，需要追究刑事责任的侵犯商业秘密行为，需满足给权利人造成重大损失的法律后果。那么这个损失到底如何计算呢？总不能公司说损失了21个亿就是21个亿吧？

事实上，刑法及相关法律规范并未对侵犯商业秘密案件损失计算进行规定，一般都是参照民事法律规范确定经济损失。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第十条（现为第九条）规定的侵犯商业秘密行为的损失赔偿数额，可以参照侵犯专利权的损害赔偿数额的方法进行。

《专利法》第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

综上，可知，一般计算侵犯商业秘密损失的方法有以下几种：

（1）按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定

《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第一款规定：专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。

商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素有：商业秘密的成本、商业秘密成熟程度、商业秘密的利用周期长短及其是否可以重复利用，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。

（2）按照侵权人因侵权所获得的利益确定

《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第一款规定：专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额。如果侵权人的行为属于间接使用（如利用跳槽员工带来的原单位的技术信息和经营信息等)，以其产生的效益为损失及赔偿额。

（3）以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为损失

当上述两种方法无法计算损失时，可采用这种弥补性方法来计算损失额。这种方法是假定侵权方在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时，其许可费用应该是多少，再推定该数额为损失额。

最后，EMMA也给大家一点小小的建议，企业应当与员工签订保密协议或竞业禁止协议，对保密期限、保密主体、权利义务，尤其注意对保密范围进行明确约定，此外，对商业秘密一定要有具体保护措施，并特别注意对相关证据的保留，达到在发生商业秘密侵权案件时，企业掌握主动权的目的。